COVID-19 e i protocolli condivisi nella valutazione della colpa

Nell’attuale emergenza COVID-19 a partire dal 4 maggio 2020 si è potuto assistere ad una graduale ripresa delle attività produttive nel “rispetto di regole di profilassi che permetteranno alle autorità di tenere sotto controllo la curva epidemiologica”, regole incorporate in “covid19 protocolli” regionali, interregionali e nazionali”.

E l’art. 1, comma 15, del d.l. n. 33/2020 stabilisce che:

 “il mancato rispetto dei contenuti dei – covid19 protocolli – o delle linee guida, regionali, o, in assenza, nazionali … che non assicuri adeguati livelli di protezione determina la sospensione dell’attività fino al ripristino delle condizioni di sicurezza”.

È tuttavia importante “comprendere quale ruolo i protocolli possono rivestire in sede di valutazione della ‘colpa’ del datore di lavoro, la quale, tradizionalmente, consiste nella distanza tra il comportamento concretamente adottato e quello prescritto da una regola cautelare scritta (c.d. colpa specifica) o non scritta (cd. colpa generica) che consente di prevedere e prevenire ragioni di danno per il lavoratore (artt. 2087 c.c. e 43 c.p.)”.

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Art. 2087, incertezza scientifica e principio di precauzione

La colpa del datore di lavoro in contesti di incertezza scientifica, in cui interviene anche il principio di precauzione, infatti, espressamente richiamato dai protocolli condivisi, non attiene al rapporto tra giudice e datore di lavoro e non può essere calato nella fase di valutazione della colpa del titolare dell’azienda, ma attiene al rapporto tra Governo e amministrati. 

In questo senso solo il Governo “operando un bilanciamento tra esigenze dell’impresa, del lavoro e della sostenibilità delle politiche assistenziali (artt. 41, 4, 36 e 38 Cost.) ed esigenze di salute pubblica (art. 32 Cost.), può autorizzare una determinata attività pericolosa perché, comunque, necessaria”. In questo senso una prima conseguenza dell’adozione dei protocolli in azienda “dovrebbe essere l’impossibilità di muovere, nei confronti del datore di lavoro che abbia ripreso l’attività produttiva, un rimprovero a titolo di ‘colpa per assunzione’, ovvero per non essersi astenuto dal compimento dell’attività potenzialmente rischiosa”. 

 Infortunio, colpa specifica e colpa generica del datore di lavoro

Si indica che i protocolli condivisi “sembrano svolgere anche una seconda e più importante funzione. Le misure di profilassi in essi cristallizzate, infatti, non rappresentano regole cautelari proprie, dirette alla eliminazione del rischio, ma esprimono, piuttosto, come è prassi nelle attività rischiose ma autorizzate, regole cautelari improprie, dirette cioè a minimizzare e a contenere quel rischio. Esse, pertanto, sono idonee a tracciare un’area di rischio consentito, entro la quale il datore di lavoro è chiamato a dare attuazione a prescrizioni che, per il loro carattere precauzionale, non è detto che riescano a disinnescare il pericolo del contagio, residuando comunque un margine irriducibile di pericolosità”. E il “contraltare dell’inevitabile accettazione del rischio negli ambienti di lavoro è rappresentato dal rafforzamento della tutela assicurativa del lavoratore”. 

• “se il datore di lavoro ha applicato ed ha applicato correttamente i protocolli, l’infortunio che si è comunque registrato in azienda dovrebbe essere considerato ‘evento da rischio consentito’ ed alla fase amministrativa dell’indennizzo non dovrebbe seguire la fase processuale in cui l’Inail agisce in regresso nei confronti del titolare dell’azienda, al quale non può muoversi alcun rimprovero a titolo di colpa”.
• se il datore “non ha applicato o non ha applicato correttamente i protocolli, l’infortunio occorso in azienda dovrebbe essere considerato ‘evento da rischio non consentito’ ed alla fase amministrativa dell’indennizzo dovrebbe seguire una fase processuale in cui l’Inail eserciterà l’azione di regresso di cui all’art. 11 del d.P.R. n. 1124/1965”. 

 Tuttavia, la stessa disposizione non sta significare che il legislatore abbia esonerato l’imprenditore dall’obbligo di applicare in azienda, oltre alle misure cd. nominate, anche le misure c.d. innominate”.

Dunque a fronte di queste norme non esaustive ed aperte, “l’imprenditore non ha la possibilità di fermarsi a ciò che è scritto, ma è tenuto a decodificare la dimensione concreta delle cautele suggerite. Pertanto, deve: individuare la misura che garantisce la massima sicurezza, eventualmente diversa e più incisiva rispetto a quella suggerita dal protocollo, e, secondo l’indicazione legislativa, deve poi ‘attuarla’ e ‘mantenerla’, in azienda, verificandone costantemente l’efficacia, l’adeguatezza e l’idoneità”.  

Livelli di sicurezza, protocolli condivisi e valutazione del rischio

Il primo livello “è rappresentato dall’art. 2087 c.c., di cui sia le misure indicate dai protocolli, sia le regole di cui al d.lgs. n. 81 del 2008 sono esplicitazione. Questa norma, come abbiamo anticipato, svolge una duplice funzione di chiusura e di promozione del sistema, garantendone la completezza e l’aggiornamento tecnologico”. 

Mentre i covid19 protocolli condivisi, che rappresentano il secondo livello della sicurezza sui luoghi di lavoro, “hanno la sostanziale funzione di riempire di contenuto l’obbligo indeterminato di cui all’art. 2087 c.c., con riferimento ad un pericolo inedito, dinanzi al quale, viceversa, l’imprenditore si sarebbe trovato completamente disorientato. Essi, pertanto, proprio perché destinati a soddisfare questa specifica esigenza di aggiornamento del sistema, concentrano in sé tutti gli strumenti di valutazione del rischio del contagio, che non avrebbe senso prendere in considerazione anche negli altri documenti indicati dalla normativa sulla sicurezza”.

 

Tuttavia si attiva, seppur indirettamente, anche un terzo livello della sicurezza, rappresentato dalla normativa antinfortunistica di cui al d.lgs. n. 81 del 2008. 

 

Questa normativa “impone al datore di lavoro di valutare i rischi specifici dell’attività produttiva e di registrare l’esito di questa valutazione in un documento (c.d. DVR, artt. 28 e 29, comma 1) che va costantemente aggiornato (art. 29, comma 3): se la valutazione dei rischi è sbagliata, incompleta o non aggiornata il datore è in colpa per violazione di legge e va incontro a responsabilità penale (art. 55) oltre che ad importanti conseguenze sul piano strettamente lavoristico”.

 

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